中國馳名商標的認定（Famous Trademark in China）
內容提要：2003年4月17日中國工商行政管理總局發布了《馳名商標認定和保護規定》，修改了《馳名商標認定和管理暫行規定》的相關內容，對馳名商標采取了被動認定方式。本文結合我國現行規定及相關國際條約，從認定方式、認定標準、認定機構等幾方面對馳名商標的認定這一問題做一膚淺的論述。
關 鍵 詞： 馳名商標 認定方式 認定標準 認定機構
目錄：
一、引言
二、馳名商標的內涵界定
三、馳名商標的認定方式
四、馳名商標的認定標準
（一） 馳名商標的地域範圍――“中國”
（二） 有關公衆對其知曉程度――“爲相關公衆廣爲知曉”
（三） 對“享有較高聲譽”的質疑――法律不應僅僅保護最强者
（四） 不應要求馳名商標是註冊商標――馳名商標的出現是對商標註冊制度的重要補充
五、馳名商標的認定機構
一、 引言
中國商標協會於2002年初公布了包括“同仁堂”在內的196項馳名商標，2002年2月8日，中國工商管理總局商標局發出通知，認定“匯源”商標爲中國馳名商標。這些現象反映了1996年8月14日由國家工商行政管理局發布的《馳名商標認定和管理》（以下簡稱《暫行規定》）所確定的對馳名商標的主動認定方式。2003年4月17日國家工商行政管理總局根據2001年10月27日新修訂的《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）及其實施條例，發布了《馳名商標認定和保護規定》（以下簡稱《規定》），修改了《馳名商標認定和管理暫行規定》（以下簡稱《暫行規定》）的相關內容，對馳名商標采取了被動認定方式。
中國於2001年11月10日加入世界貿易組織（World Trade Organization，以下簡稱“WTO” ），WTO的統一規則本身就是不同法域下的法律理念、價值、規則的融合，從這一意義上說，知識産權“入世”，就是知識産權法律的“入世”。世界貿易組織《與貿易有關的知識産權協議》（以下簡稱TRIPS協議）第16條第2款、第3款規定了馳名商標的特殊保護，是對《保護工業産權巴黎公約》（以下簡稱《巴黎公約》）1967年文本第6條之二的進一步發展。在解釋及適用上，應將二者結合起來。中國入世以後，必須全面承擔作爲世貿組織成員國的國際義務，包括履行trips協議的規定。在這種背景下，研究馳名商標的認定與保護，具有重要的現實意義。本文擬結合我國現行規定及相關國際條約，對馳名商標的認定這一問題做一膚淺的論述。
二、 馳名商標的內涵界定
馳名商標（well―known mark 或well―known trademark），通常是指那些在市場上享有較高聲譽、爲相關公衆所熟知，幷且有較强競爭力的商標。[2]上述《規定》第2條指出：“馳名商標是指在中國爲相關公衆廣爲知曉幷享有較高聲譽的商標。”其中“相關公衆”包括“與使用商標所標示的某類商品或者服務有關的消費者，生産前述商品或者提供服務的其它經營者以及經銷渠道中所涉及的銷售者和相關人員等。”《規定》對於馳名商標的界定，具有突破性的意義，具體內容留待下文討論。
三、 馳名商標的認定方式
馳名商標的認定方式有兩種基本模式：主動認定和被動認定。
被動認定方式，又稱事後認定，是在商標所有人主張權利時，也即存在實際的權利糾紛的情况下，應商標所有人的請求，有關部門對其商標是否馳名，能否給予擴大範圍的保護進行認定。被動認定是司法機關認定馳名商標的基本模式，目前爲西方多數國家所采用，被視爲國際慣例。被動認定爲馳名商標提供的保護雖然是消極被動的，但這種認定是以達到實現跨類保護和撤銷搶注爲目的，而且它具有很强的針對性。因而所得到的法律救濟是實實在在的，這種法律救濟解决了已實際發生的權利糾紛。被動認定也可以爲行政機關所采用。
主動認定方式，又稱事前認定，是在幷不存在實際權利糾紛的情况下，有關部門出於預防將來可能發生權利糾紛的目的，應商標所有人的請求，對商標是否馳名進行認定。主動認定著眼於預防可能發生的糾紛，是行政機關認定馳名商標的方式。例如韓國、泰國的商標註冊部門就掌握著一份自己主動認定的馳名商標名單（對外不公開），以爲日後審查時參考。主動認定方式不適用於司法機關。當然主動認定能提供事先的保護，使商標所有人避免不必要的糾紛。但主動認定不符合國際慣例。尤其是采用批量認定的方式，若把握不准難免陷入濫評，也易導致企業之間、地區之間的攀比。[3]
上述《規定》第4條：“當事人認爲他人經初步審定幷公告的商標違反商標法第十三條規定的，可以依據商標法及其實施條例的規定向商標局提出异議，幷提交證明其商標馳名的有關材料。當事人認爲他人已經註冊的商標違反商標法第十三條規定的，可以依據商標法及其實施條例的規定向商標評審委員會請求裁定撤銷該註冊商標，幷提交證明其商標馳名的有關材料。” 從這條規定可以看出，國家商標局對馳名商標的認定采取“個案處理，被動認定”方式，即只有在商標註冊人認爲其馳名商標受到損害幷請求保護其合法權益時，才可以向國家工商行政管理局提出馳名商標的認定申請。這一規定改變了《暫行規定》所確定的“以主動認定爲主、被動認定爲輔”的模式。對於請求認定馳名商標的商標註冊人而言，如果沒有確切的法律訴求理由，該商標一般不會被認定爲馳名商標。這與國際慣例是一致的，《巴黎公約》締約國對馳名商標的認定，一般多采用這種形式。這種方式可以嚴格評判馳名商標，但存在的缺點是給不法經營者提供了利用別人的馳名商標牟取暴利的機會。商標遭到侵權，被侵權者主張保護時，還要經過一個馳名商標認定程序，往往花費很多時間。有學者提出應建立專門註冊制度，國家商標局應當把馳名商標記載在專門註冊簿上。在任何一種商標申請註冊時，均把申請註冊的商標與專門註冊簿上的馳名商標進行比較，以防止與馳名商標相混同的普通商標獲得註冊。 [4]但如果單一地實行這種制度，將使得未註冊的馳名商標得不到保護，不能很好地執行《巴黎公約》和trips協議。因此，有人提出了另外一種觀點，認爲馳名商標的認定程序既可以實行“事後認定”，同時又可以將已註冊的馳名商標予以公告和登記在專門註冊簿上，實行“事前認定”。[5]即主張采取主動認定與被動認定相結合的方式。
筆者認爲，采取什麽樣的認定方式不能一概而論，必須考慮我國的具體情况。就目前而言，應當充分利用現有法律空間，建立以“被動認定爲主、主動認定爲輔”的複合型認定模式，彌補以前單一行政認定模式的缺陷。
一方面，這一模式符合馳名商標保護的宗旨。馳名商標的法律保護，從其誕生之日起，就是國際上兩種不同商標保護制度相協調的産物。即：當國際上商標的註冊原則與使用原則的保護不平衡時，《巴黎公約》給予商標使用原則的傾斜性保護。也就是將未註冊的馳名商標保護列入了國際公約保護中。世界貿易組織的trips協議又將馳名商標保護擴大到在非類似商品中的使用的保護。但總的來說，兩個國際性條約給予的馳名商標保護都是個案保護，被動保護。即：當發生了侵權糾紛、合法權益受到了侵犯時，請求認定馳名商標而獲得的特定保護。這也正體現了馳名商標保護的宗旨：個案保護、被動保護。
爲了履行入世承諾，我國必須修改、甚至廢除原有與國際規則、國際慣例不相適應的行政法規和行政規章，《規定》的頒布是一體現；在馳名商標保護中，也越來越多地考慮了依據現實中具體的情况，進行判斷認定的理性做法。同時，采取被動認定的方式也是對新《商標法》及其實施條例中規定的馳名商標“被動保護、個案處理”原則的確認和具體化。[6]
另一方面，由於我國是一個發展中國家，市場經濟尚不發達，馳名商標意識不强，如不充分發揮行政認定的靈活性、主動性和高效性的優勢來認定馳名商標，推動馳名商標保護工作的廣泛開展，那麽，我國企業的不少知名品牌就很難在國內外市場上享受馳名商標的特殊保護，不能在市場競爭中與國際品牌處於平等的競爭地位，這對我國大多數知名品牌而言是不公平的。因此，從我國現階段的實際情况出發，還不能像發達國家那樣采取單一的司法被動認定模式。且上述《規定》幷沒有明文規定不能采取主動認定的方式。
所以，建立上述認定模式，能較好地克服現存弊端，把符合中國國情與不悖國際慣例有機結合起來。當然，爲了保證市場的公平競爭及符合wto的有關要求，在采取主動認定時，必須制定公正、合理的標準，以防止權利的濫用。
四、 馳名商標的認定標準
上述《規定》對馳名商標的內涵界定，相比以前的《暫行規定》，具有很大的進步。筆者從以下幾方面討論有關馳名商標的認定標準。
（一） 馳名商標的地域範圍――“中國”
“馳名商標的馳名是否必須在本國領域內馳名”，這個問題曾是1995年中美知識産權談判中的一個焦點。1999年9月29日，保護工業産權巴黎聯盟大會和世界知識産權組織（wipo）大會通過的《關於馳名商標保護規定的聯合建議》（下稱《聯合建議》）完全澄清了這個問題，該建議第2條第二項之（d）款規定：“……即使某商標不爲某成員國中的任何相關公衆所熟知，或知曉，該成員國亦可將該商標確定爲馳名商標。”這項規定使馳名商標的保護突破了傳統商標法的地域性限制。[8]
上述《規定》明確規定馳名商標的地域範圍是“中國”。筆者認爲這一規定是符合我國國情的，因爲商標權有較强的地域性，這樣規定幷不違背《巴黎公約》和trips協議的精神，同時能有效地保護我國的利益。近年來，以美國爲首的少數發達國家强調判斷一個商標是否“馳名”應以該商標是否在國際市場上馳名爲准。如果某個商標在國際上馳名，即使在某一特定國家沒有多少知名度，該國也應認定該商標爲馳名商標。顯然，這一觀點有利於少數發達國家，而廣大發展中國家由於和發達國家經濟實力的差异，捨弃商標權的地域性會損害發展中國家的利益，使它們在國際競爭中處於實質不公平的地位。
（二） 有關公衆對其知曉程度――“爲相關公衆廣爲知曉”
trips協議第16條第2款規定，確認某商標是否系馳名商標，應顧及有關公衆對其知曉程度，包括在該成員地域內因宣傳該商標而使公衆知曉的程度。這條規定確定了認定馳名商標的最基本的條件，就是應考慮有關公衆對其知曉程度。通常認爲，“有關公衆”包括兩方面的限制，一是行業限制，即某些相關行業，相關領域裏的公衆，而不是一般公衆。因爲不同商品的消費群體是有區別的，日常消費品與某些領域裏的專用産品在公衆中的知曉程度顯然是不同的，因此，不能一概以一般公衆的知曉程度作爲衡量商標知名度的標準。另一個是地域標準，即僅僅指本國的“有關公衆”，而不應擴大到“本國之外的公衆”，應以對馳名商標提供特殊保護的國家或地區的地域範圍爲准。[9]
上述《規定》第2條第2款指出：“相關公衆包括與使用商標所標示的某類商品或者服務有關的消費者，生産前述商品或者提供服務的其它經營者以及經銷渠道中所涉及的銷售者和相關人員等。
至於具體的操作，“爲相關公衆廣爲知曉”的程度可通過消費者調查或民意測驗確定，也可以通過對商標使用的持續時間、程度及地域等因素的考察來證明。[10]新《商標法》的第14條的五個認定因素，第一個是“相關公衆對該商標的知曉程度”，其餘四個都是證明“知曉程度”的相關因素。但是，認定馳名商標時幷不需要五個因素都同時具備，只要其中的幾個能證明“相關公衆廣爲知曉”，就可以作爲認定馳名商標的有力依據。上述《規定》第3條根據《商標法》第14條，對相關內容做了更具體的規定，有利於實踐中的操作。我國的現行規定與國際商標協會於1996年9月18日通過了“馳名商標保護議案” 所確定的某一商標是否馳名的相關標準在基本內容上是相同的。
（三） 對“享有較高聲譽”的質疑――法律不應僅僅保護最强者
“享有較高聲譽”和“馳名”是兩個有區別的概念。馳名商標（well－known trademark）的本意只是用來描述一個爲某範圍內的公衆所知曉的商標，而對這個範圍的大小是沒有要求的,這從馳名商標英文的含義可以推知。馳名商標的英文是well－known trademark，其中的well－known是指一種衆所周知的狀况，幷不要求社會上的所有人知道，而只要求某一範圍中的大多數人知曉。“享有較高聲譽” 則包含三方面的內容：第一，具有聲譽，聲譽是指聲望和名譽，描述爲公衆知曉的狀况。第二，具有的是較高聲譽，“較高”就代表了知曉的廣度和程度都很大，不是普通程度的知曉。第三，聲譽這個詞還包含了知曉公衆的積極評價，也就是“享有較高聲譽”包含對附加到商標中的商品或服務質量的積極評價。兩者相比較可以看出，“享有較高聲譽”的要求是高於一般意義上的馳名商標的，用“享有較高聲譽”來定義馳名商標只能包含馳名商標中的一部分，這實際上提高了保護標準，縮小了保護範圍。
實際上，“享有較高聲譽”是著名商標（famous mark）的要求。許多國家在對馳名商標的保護中是以商標的知名度大小把馳名商標分爲幾類加以保護的，如德國就把馳名商標分爲普通馳名商標和高度著名的馳名商標，其中對高度著名的馳名商標給予跨類的反淡化保護，日本的反不正當競爭法中也是這麽劃分爲兩類保護的。
從上述《規定》第3條的相關內容可以看出，我國現在對於馳名商標的認定主要是側重於“相關公衆對該商標知曉程度”。對於“享有較高聲譽”，綜觀《規定》的內容，幷沒有對其提出具體的要求，而只是把它作爲有關機關在認定馳名商標時的一個裁量因素。因此筆者認爲，我國現行立法所確定的馳名商標是包括一般的馳名商標和著名商標的。建議有關機關在具體的實踐中要對這兩種商標加以區分。[11]
（四） 不應要求馳名商標是註冊商標――馳名商標的出現是對商標註冊制度的重要補充
從商標的理論來看，獲得商標權的方式有使用主義和註冊主義兩種模式。單獨采納某一種制度會帶來弊病，如單純采納使用獲的方式會使在後商標使用人發現和篩選在先商標的成本增加幷易造成衝突，采納註冊獲得的方式又會使長期使用而未註冊的商標的企業缺乏有效保護，因此合理的做法是以註冊獲得制爲主，又不否定使用獲得制，從這一點看，應明確馳名商標包括註冊商標和非註冊商標。這樣規定，不僅符合《巴黎公約》和trips協議的要求，而且還能有效地遏制對馳名但未註冊商標的“搶注現象”，維護市場的公平競爭。[12]
新《商標法》幷沒有拘泥於絕對的商標註冊保護原則，而在第13條第1款中規定“就相同或者類似商品申請註冊的商標是複製、摹仿或者翻譯他人未在中國註冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予註冊幷禁止使用。”新《商標法》對未註冊的馳名商標給予保護，這彌補了馳名商標保護中商標註冊制度的固有缺陷，向完善馳名商標的保護邁出了積極的一步。從上述《規定》對於“馳名商標”所下的定義可以看出，中國現行立法對於馳名商標的保護已不再僅僅局限於註冊商標，這既符合有關國際慣例，又能有效地加强對馳名商標的保護。
五、 馳名商標的認定機構
從上述的有關論述中，我們可以看出馳名商標的認定機構爲商標註冊國或使用國主管機關（《巴黎公約》第6條之二）。具體到我國，根據新《商標法》第5章及《規定》第4條，可以看出我國馳名商標的認定機構包括工商行政管理局（具體爲商標局、商標評審委員會）及人民法院。但應看到兩者在認定方式、認定程序和認定效力的區別。其中商標局采用行政程序，以主動（事前）認定和被動（事後）認定兩種方式確認馳名商標；法院以司法程序、僅以被動認定的方式來確認馳名商標，而且商標局的確認是非終局性的，人民法院的確認則具有終局效力。
隨著trips協議“司法審查”制度的落實，商標權屬的終局决定權由行政機關不合理壟斷的局面被打破。對馳名商標認定，除行政管理機關和人民法院外，作爲准司法機關的仲裁機關也應對此有所作爲。根據《仲裁法》，只有婚姻、收養、監護、撫養、繼承糾紛及依法應當由行政機關處理的爭議不能仲裁。新的《商標法》已經允許當事人通過司法審查的途徑尋求保護，雖然未對商標糾紛是否可以提交仲裁明文規定，但同樣未加明文禁止。從理論上講：一般認爲“不能通過和解解决的爭議不能提交仲裁，知識産權糾紛以及侵犯知識産權的損害賠償等均屬當事人意思自治範疇的可和解的爭議，因而是可仲裁的”。聯合國《承認與執行外國仲裁裁决的公約》第二條規定“非合同關係産生或可能産生的糾紛也可通過仲裁解决”，中國在加入《紐約公約》時就聲明“非契約性的商事法律關係所引起的爭議”可以聲明仲裁，最高人民法院在關於執行《紐約公約》的通知中界定侵權糾紛屬於“非契約性”的商事糾紛。因此商標侵權糾紛具有可仲裁性。如果允許當事人通過仲裁方式解决商標侵權糾紛，那麽仲裁機構對馳名商標是否具有認定權將是一個需首先解决的重要問題。作爲“准司法”途徑的仲裁方式，在馳名商標認定方面有獨特的優勢。首先，隨著現代科學技術的高度發展，知識産權法律制度本身也在不斷發展，涉及馳名商標保護的糾紛、馳名商標認定工作都有愈來愈强的技術性，而且愈加複雜。法律具有普遍性，它捨弃了具體案件的特殊性，在馳名商標的認定方面，法律往往對此沒有明確、具體、操作性强的規定。而仲裁員裁决糾紛時，不僅可以適用法律的規定，還可適用更爲普遍的行業習慣。仲裁員通常是行業的專家，熟悉行業內的慣例。因爲賦予仲裁機構馳名商標的認定權應是一種理性的選擇。其次，當今技術産品的生命周期已愈來愈短，决定相關知識産權的使用周期也越來越短。這就使知識産權糾紛所要求的快速性具有特殊意義。德國貫徹歐共體1988年12月21日關於協調共同體國家商標法，對原商標法進行了修訂，新商標法采用了“快速註冊”制度，這也在某種程度上反映出知識産權領域要求快速這一特點，而仲裁實行一裁終裁制，加之糾紛雙方仲裁適用的程序還可根據意思自治原則具體約定。這些特點都符合馳名商標保護對高效率的要求。如果在商標糾紛仲裁中，仲裁機構因爲沒有馳名商標認定權而必須中止整個程序等待行政機關通過行政程序對馳名商標的認定結果，仲裁高速性的優勢必然受到嚴重影響。因此，理應賦予仲裁機構以馳名商標的認定權，促使糾紛以仲裁方式儘快解决。
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